Autorité de la concurrence : la procédure de transaction expliquée aux entreprises

Instituée par la loi Macron du 6 août 2015, la procédure de transaction devant l'Autorité de la concurrence - qui permet aux sociétés mises en cause de transiger au lieu d'aller au contentieux - peine encore à convaincre. En cause, notamment, l'absence de directives claires. « La mise en oeuvre de la transaction fait partie des chantiers à venir cette année », a prévenu Isabelle de Silva, présidente de l'Autorité de la concurrence, lors de la remise du rapport annuel 2016, le 3 juillet dernier.

Prévisibilité de la sanction et gain procédural

Les sociétés qui renoncent à contester les griefs notifiés par l'Autorité de la concurrence peuvent suivre une procédure ad hoc. Cette dernière leur propose - par le biais du rapporteur général - une transaction fixant le montant maximal et minimal de la sanction encourue. Ce qui change tout en termes de prévisibilité de la sanction. Dans l'ancienne procédure de non-contestation des griefs, les entreprises n'avaient qu'une vague idée du pourcentage de réduction des sanctions.

L'entreprise connaît donc le montant de l'amende avant même d'arriver devant le collège des sanctions de l'Autorité. Cependant, « la marge de négociation est assez faible. Il faut faire une balance des intérêts au cas par cas », tempère Marion Provost, avocate au sein du cabinet Dechert. « C'est une stratégie à adopter en fonction du comportement des autres entreprises qui ont pris part à l'infraction », confirme Nathalie Pétrignet, avocate associée en droit de la concurrence du cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre.

L'acceptation vaut-elle présomption de culpabilité ?

Après la notification des griefs, les entreprises disposent de deux mois pour décider ou non d'opter pour la transaction. Il leur faut donc mener de front une éventuelle contestation et la transaction. « Les entreprises préparent leur défense en amont. Elles n'attendent pas la notification des griefs par l'Autorité », affirme Marion Provost. Pour adopter cette solution, elles doivent aussi avoir une approche globale. D'abord parce que la transaction ne peut pas être partielle ; les griefs devant être acceptés dans leur ensemble. « La transaction n'est pas une reconnaissance de culpabilité contrairement à la procédure européenne. Mais quand on ne conteste pas, cette reconnaissance est de fait », prévient Nathalie Pétrignet. De plus, même si elle a transigé, l'entreprise peut tout de même être poursuivie au civil par une action en dommages et intérêts. La décision de l'Autorité permet de définir le périmètre de la faute. Mais l'amende peut alors être plus élevée que si la société avait contesté certains griefs devant l'Autorité de la concurrence.Néanmoins, d'après l'autorité indépendante, les gains procéduraux générés par la transaction restent importants pour elle, comme pour l'entreprise concernée. Les décisions prennent acte du compromis trouvé, sans dévoiler les négociations qui ont permis d'aboutir à cet accord. « Certes à moindre degré que pour la clémence, les risques d'impacts sur l'image et la valeur boursière sont deux critères à prendre en compte dans la prise de décision de transiger ou non », ajoute Jérôme Cloarec, responsable antitrust de la direction juridique d'un grand groupe industriel français.

Une attractivité financière moindre

Lors de la présentation de cette nouvelle procédure, l'Autorité de la concurrence précisait que, dans sa proposition de transaction, le rapporteur général pouvait tenir compte de l'engagement des entreprises à modifier leurs comportements. Néanmoins, elle semble avoir changé de politique depuis sa décision du 19 octobre 2017 sur le cartel dans le secteur des revêtements de sols. Le processus de conformité aux règles de concurrence n'aurait plus d'incidence sur le montant de l'amende alors que, jusqu'ici, il pouvait permettre un rabais. « Quand une entreprise effectue une transaction, elle sort visiblement du mécanisme de la procédure sanction », remarque Denis Redon, associé spécialiste de la concurrence chez CMS Bureau Francis Lefebvre.L'Autorité de la concurrence a, en effet, annoncé en parallèle de cette décision que la mise en oeuvre de tels processus « n'a pas vocation à justifier une atténuation des sanctions encourues au titre des infractions au droit de la concurrence ». Les entreprises désireuses de transiger sont prévenues : la valeur absolue de l'amende se situera dans la fourchette prévue.